تقسیم مال مشاع اختصاص به اراضی و املاک ندارد بلکه شامل کلیه اموال منقول و غیر منقول میشود. از این جهت مفهوم تقسیم از افراز و تفکیک وسیعتر است . رابطه ایندو عموم و خصوص مطلق است. دو واژه افراز و تفکیک عموماً بصورت مترادف بکار میرود این ترادف از نظر حقوقی مورد قبول نیست و از جهات ذیل بین ایندو تفاوت وجود دارد.
افراز فرع بر مالکیت مشاعی دو یا چند نفر است در حالی که در تفکیک لزومی به وجود مالکین متعدد نیست. بلکه مالک واحد نیز میتواند ملک خود را تفکیک کند. در افراز حالت اشاعه از بین میرود و مال مشاع بر اساس سهام هر یک از شرکاء تقسیم میشود در حالی که در تفکیک حالت اشاعه از بین نمیرود بلکه ممکن است مالک واحد یا چند مالک، ملک خود را تفکیک نموده و سند تفکیکی دریافت نمایند. لیکن حالت اشاعه باقی میماند.
در افراز چون تمیز و تشخیص حق مطرح است لذا این تشخیص قابل کنترل قضایی است لیکن در خصوص تفکیک بدلیل عدم چنین تمیزی رسیدگی اداری است و اقدام به تفکیک قابل رسیدگی قضایی نیست به این دلیل است که ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاع در خصوص افراز مال مشاع بیان میدارد:« تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یک از شرکاء در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است».
الف) افراز و تفکیک از طریق اداره ثبت
اداره ثبت اسناد و املاک مرجع رسیدگی به درخواست افراز و تفکیک اراضی و املاک است. این اداره با جلب نظر شهرداری و اخذ نقشه تایید شده، عملیات افراز و تفکیک را انجام میدهد. راهنمای شهرداریها در تقسیم اراضی شهری طرحهای مصوب شهری است که در ضوابط اجرایی این طرحها نصابهای تفکیکی و شرایط آن بدقت بیان میشود.
در خصوص تفکیک اراضی، ماده 150 قانون ثبت مصوب 1365 اداره ثبت را مرجع رسیدگی به این درخواست میداند. اجابت خواسته متقاضی منوط به آن است که در خصوص ملک مورد درخواست، سند مالکیت صادرشده باشد. بنابراین با ارائه اسناد عادی نمیتوان درخواست تفکیک نمود. به موجب ماده 101 قانون شهرداری و ماده 6 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و ماده 154 قانون اصلاحی ثبت، رعایت نقشههای جامع و هادی و ضوابط اجرایی مربوط به تفکیک اراضی شهری لازم و ضروری است. اداره ثبت در راستای ارشاد واحدهای ثبتی و الزام به رعایت مواد پیش گفته مقرر داشته است در خصوص تفکیک اراضی و ساختمانهای محدوده قانونی شهر و حریم آن رعایت موارد ذیل الزامی است:
1- ادارات ثبت مکلفند در موقع تفکیک اراضی محدوده قانونی شهر و حریم آن عمل تفکیک و افراز را در اجرای ماده 154 اصلاحی قانون ثبت طبق نقشهای انجام دهد که بر اساس ماده 101 اصلاحی قانون شهرداریها به تصویب شهرداری رسیده باشد.
2- در مورد تفکیک ساختمانهایی که به صورت آپارتمان احداث شدهاند با توجه به گواهی پایان کار صادره از شهرداری و قانون تملک آپارتمانها و آئیننامه آن اقدام میشود.
3- در مورد تفکیک چند ساختمان که مجزاء از هم در یک قطعه زمین احداث گریده چنانچه بر طبق گواهی پایان کار این ساختمانها دارای مشترکات از قبیل (انباری، راهرو، تابلوهای آب و برق، مرکز حرارتی و برودتی و تهویه و غیره) باشند و یا اینکه شهرداری در گواهی صادره عرصه را قابل تفکیک نداند ادارات ثبت بایستی فقط نسبت به تفکیک اعیان ساختمانها با رعایت ضوابط مقرر در قانون تملک آپارتمانها اقدام نمایند در مواردی که این قبیل ساختمانها بر اساس گواهی پایانکار دارای مشترکات نباشند ادارات ثبت راساً نسبت به تفکیک عرصه و اعیان اقدام خواهند کرد.
4- درمورد ساختمانهای احداثی قبل از سال 1349 مستنداً به تبصره 8 از ماده 100 قانون اصلاح قانون شهرداری ارائه گواهی پایانکار ضرورتی نداشته و ادارات ثبت راساً اقدام به تفکیک مینمایند.
ب) افراز و تفکیک توسط دادگاه
اصولاً دادگاههای دادگستری به درخواستهای افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی نمیکنند. لیکن در موارد استثنایی صلاحیت رسیدگی به چنین درخواستهایی اعطا شده است.
رأی وحدت رویه شماره1351 مورخه 69/2/9 که رعایت آن برای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور لازم الاجرا میباشد بیام میدارد:
«نظر به اینکه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقود الاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده 313 قانون امور حسبی مقرر داشته است اگر در تقسیم ترکه، وارث محجور یا غایب باشد تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاهها یه عمل آید و با توجه به ماده 326 همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به اینکه ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبی که قانون خاص است نمیباشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته صحیح و منطبق با موازین قانونی است این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.»
دادگاه جهت افراز و تفکیک اراضی متعلق به محجورین و غایب مفقودالاثر به موجب ماده 101 قانون شهرداری مراتب را از شهرداری استعلام نموده و در صورتی که اجابت خواسته مغایرتی با نقشههای شهرسازی و ضوابط اجرایی نداشته باشد، اقدام به انجام آن مینماید.
ج) تکالیف شهرداریها در افراز و تفکیک
تاکنون قوانین متعددی در ارتباط با افراز و تفکیک اراضی شهری با تکیه بر طرحهای جامع و هادی شهر به تصویب رسیده است. ماده 101 قانون شهرداریها مصوب 1345/11/27 و ماده 6 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1351/12/22 و ماده 154 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1365/4/31 از جمله این قوانین هستند. ماده اخیرالذکر که آخرین اداره قانونگذار در خصوص افراز و تفکیک اراضی اشخاص در محدوده و حریم شهر است بیان میدارد:« دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تایید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدوده شهرها و حریم آنها اقدام نمایند و شهرداریها مکلفند بر اساس ضوابط طرح جامع، تفصیلی یا هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا ثبت ظرف دو ماه اظهار نظر و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسال کننده اعلام دارند در غیر اینصورت دادگاهها و ادارات ثبت نسبت به افراز و تفکیک راساً اقدام خواهند کرد.»
این ماده مانع از آن نیست که متقاضی تفکیک راساً بع شهرداری مراجعه و ضمن تقدیم نقشه پیشنهادی خواستار تفکیک ملک خود شود ماده 101 قانون شهرداری که شهرداریها را آن را مستند تفکیک اراضی قرار میدهند در این رابطه بیان میدارد اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدود شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشهای انجام دهند که کتباً به تصویب شهرداری رسیده باشد.
نقشهای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه مینماید و برای تصویب شهرداری در قبال رسید تسلیم میکند باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتباً به مالک ابلاغ شود دز صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مراجع مذکور در فوق مکلفند پس از استعلام از شهرداری طبق نقشهای که مالک ارائه مینماید عمل تفکیک را انجام دهند. معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک احداث میشوند متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد.
ماده 154 اصلاحی قانون ثبت به طور ضمنی ماده 6 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را نسخ نموده است و ماده 101 قانون شهرداریها نیز به موجب ماده 6 قانون مذکور نسخ ضمنی شده است. بنابراین قوانین معتبر در ارتباط با افراز و تفکیک اراضی شهری مواد 154 اصلاحی قانون ثبت و قسمت اخیر ماده 101 قانون شهرداریها میباشند بر اساس این قوانین معتبر، شهرداریها مکلفند ظرف مدت دو ماه نسب به نقشههای ارسالی از طرف اداره ثبت یا دادگاهها اظهار نظر نمایند.
موارد مذکور، در خصوص تفکیک اراضی غیر دولتی است در ارتباط با اراضی دولتی قوانین زمین شهری حکم مجزایی را بیان کرده است. تبصره 1 ماده 11 قانون زمین شهری در این رابطه بیان میدارد:« تطبیق نقشههای تفکیکی و شهرسازی اراضی دولتی با طرحهای جامع و تفصیلی و هادی و تصویب آن موضوع ماده 101 قانون شهرداریها به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است.» بنابراین در خصوص اراضی دولتی شهرداری مسئولیتی در ارتباط با تطبیق نقشهها با ضوابط اجرای طرحهای شهری ندارد و مرجع صالح در این خصوص وزارت مسکن و شهرسازی است.